Como otros posts que podéis leer en esta bitácora este está motivado por un litigio judicial que llevamos en el despacho. Se trata de una demanda de resolución de un contrato de alquiler de una vivienda de renta antigua ubicada en Barcelona. Mis clientes son los arrendatarios, un matrimonio que vive con uno de sus hijos que, además del piso arrendado, tiene otra casa en propiedad a unos 40 km de la ciudad.
El demandante – una empresa inmobiliaria – parte de la base de que el matrimonio arrendatario no vive en el piso, sino en su otra casa. En la vivienda viviría sólo el hijo, soltero, sin hijos y económicamente independiente. Los arrendatarios habrían cedido el piso a su hijo.
La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 prohíbe la cesión onerosa en su artículo 23 y dice que la gratuita no surte efectos frente al arrendador sin su consentimiento. La cesión del contrato de alquiler es causa de resolución del mismo según el artículo 114.5ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.
La prohibición de la cesión en los arriendos de renta antigua, en los que opera la prórroga forzosa para el casero, es lógica, puesto que con ella se protege la necesidad de vivienda del arrendatario y ésta deja de existir cuando el inquilino desaparece y se introduce a un tercero en el inmueble.
La cesión según la jurisprudencia
La definición de cesión de arriendo de vivienda no aparece en ninguna LAU. Estas son sus características (todas las sentencias citadas son del Tribunal Supremo):
- Hay cesión cuando hay un contrato entre el arrendatario original y el inquilino cesionario; una voluntad de traspaso del contrato de alquiler por el que el nuevo ocupante adquiere el uso de la finca sin cumplir los requisitos legales (sentencias de 29-2-1972 y 16-11-1974 ). Es una novación subjetiva (sentencias de 1 de mayo de 1961 y 11 de abril de 1973).
- Es indiferente que la introducción sea excluyente o compartida, total o parcial, onerosa o gratuita. La cuestión es que haya un tercero en la casa.
Desde el punto de vista procesal:
- El carácter clandestino de la cesión supone que, normalmente, no se pueda acreditar la situación mediante pruebas directas. Son válidas las pruebas indirectas o presunciones (20 de enero 1972 y 9 de octubre 1974). Y complicadas en la práctica.
- La introducción de un tercero ajeno al contrato en el inmueble es una presunción de la existencia de la causa resolutoria, pero admite prueba en contrario (presunción iuris tantum).
- Hay una inversión de la carga de la prueba. Es el arrendatario demandado el que tiene que justificar la legalidad de la introducción del tercero en el uso y disfrute del inmueble (10 de abril 1970 ). O que no hay tal tercero.
¿Es una cesión la ocupación de la vivienda por familiares del arrendatario?
La respuesta es: depende.
Ciertamente, la regla general es la presunción a favor de la existencia de cesión cuando un tercero aparece ocupando la vivienda. Pero hay excepciones:
- Si se trata de terceros extraños al inquilino integrados en la unidad familiar, sometidos a su dirección y dependientes de él económicamente: sirvientes, empleados.
- Cuando los ocupantes lo sean en virtud de una convivencia marital afectiva y estable con el inquilino – las parejas de hecho.
- Si los ocupantes son parientes del arrendatario: cónyuge, hermanos, ascendientes, descendientes. En principio su presencia obedece a relaciones de afectividad guiadas por la gratuidad. Entonces la prueba de la cesión pasa a ser de cargo del arrendador. Si se prueba que la inquilina sigue residiendo en la vivienda arrendada no hay cesión porque con ella convivan su hija y la familia de ésta (Audiencia de Barcelona, Sección 13ª, sentencia de 27-6-2012). Por contra, el abandono de la vivienda por el arrendatario por motivos laborales durante 2 años y la ocupación de la misma por un hijo casado con su familia es una cesión que resuelve el contrato (Tribunal Supremo, 17-11-2011; Audiencia de Barcelona, Sección 4ª, sentencia 410/2009, de 22-7). El Tribunal Supremo, sentencia de 7 de febrero de 1961, consideró que no había cesión si el titular se trasladaba a otra casa mientras vivían en la alquilada familiares dependientes de él económicamente.
El consentimiento en la cesión
Obviamente, el consentimiento del arrendador excluye la posibilidad de acudir al auxilio judicial para pedir la resolución del arriendo (artículo 26, Decreto 4104/1964, Ley de arrendamientos Urbanos).
Pero ¿cómo debe ser el consentimiento? La ley exige un consentimiento expreso del casero ¿Es lo mismo consentimiento expreso que consentimiento documentado, escrito o fehaciente? La expresión del consentimiento puede adoptar formas muy variadas. Puede consistir en la tolerancia o el mantenimiento de una actitud durante un largo período de tiempo cuando se podía adoptar otra diferente. Así que el silencio o la actitud pasiva puede ser considerado como una tácita aceptación en aquellos supuestos en los que las exigencias de la buena fe y el sentido objetivo del comportamiento permitan tal conclusión. El consentimiento puede ser tácito si se deduce de hechos concluyentes e inequívocos (Tribunal Supremo, 30 de Junio de 1992).
En una cesión arrendaticia no decir nada o no actuar puede equivaler a consentir cuando el casero sabe que una persona diferente del arrendatario está viviendo en el piso. La Sección 13ª de la Sala Civil de la Audiencia de Barcelona, sentencia 271/2011, decidió que el arrendador consentía la ocupación de una vivienda por una persona que no era la inquilina original, puesto que conocía la situación desde 1994 y no actuó hasta 2007. No resolvió el contrato. No cabía invocar que no hubo consentimiento expreso.
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