El concepto de precario no existe en la legislación civil. Es un concepto de elaboración jurisprudencial (de los tribunales) realizado a partir del artículo 1565.3º de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil. En él se legitimaba a dirigir una demanda de desahucio contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced.
El precario, a partir de este texto y a todos los efectos civiles:
- Es una situación de hecho: la utilización de un inmueble ajeno.
- Sin pagar nada a cambio. (Merced es un arcaismo para precio o renta).
- Cuya posesión jurídica en concepto de propietario, usufructuario o cualquier otro título no corresponde al que la usa, bien porque no se ha tenido nunca o porque se ha perdido.
- El titular del inmueble puede poner fin a la tenencia a su conveniencia.
Concepto amplio
En el Derecho romano precario equivalía a posesión sin título jurídico. En la anterior definición de precario, que podemos calificar de concepto amplio, la posesión del bien por el precarista puede tener diferentes orígenes:
- La concede el titular del derecho de posesión del inmueble por liberalidad. Por ejemplo, unos padres ceden una vivienda de su propiedad a un hijo para que se independice. Aunque este sería más bien un caso de comodato o préstamo gratuito.
- Puede ser simplemente tolerada por el titular sin que haya una previa concesión graciosa.
- Es ilegítima: la ocupación de viviendas (okupas).
Es decir, cabe la posesión con, sin y contra la voluntad del poseedor real.
El Codi civil de Catalunya define la posesión como el poder de hecho sobre una cosa, ejercido por una persona como titular o por medio de otra (art 521-1). Y enumera estas formas de adquisición de la posesión (art 521-2):
- Cuando se sujeta la cosa al ámbito de poder de alguien. Posesión con, sin y contra la voluntad del poseedor real.
- Cuando la cosa se pone a disposición de nuevos titulares mediante una relación jurídica. Posesión con mutuo consentimiento: compraventa, alquiler.
- No puede adquirirse la posesión con violencia con oposición del poseedor original (¿para okupas?).
Concepto estricto
El concepto estricto de precario se basa en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente desde el año 2000, que dice que se decidirán mediante juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
La expresión cedida en precario conduce a un concepto de precario más restringido. Sólo puede haber precario en una cesión de posesión. Debe haber una relación jurídica entre el precarista y el titular del derecho sobre la finca. Es una posesión con la voluntad del titular del derecho. Esta acepción incluiría el comodato, pero excluiría la ocupación ilegítima. Los okupas serían usurpadores pero no precaristas.
Consecuencias procesales
En la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales hay posturas contradictorias sobre el precario. Algunas aceptan el concepto estricto, pero la mayoría, como las de Barcelona y las Baleares, adoptan el amplio. Si se acepta el estricto la recuperación de un piso ocupado ilegítimamente no se podrá hacer en un juicio verbal de desahucio. Ya hay sentencias que limitan esta vía a la cesión concedida voluntariamente. Entonces sólo podremos:
- Acudir a la vía penal (delito leve de usurpación de inmuebles).
- Al proceso civil verbal de tutela sumaria de la posesión (artículo 250.1. 4º de la Ley de enjuiciamiento civil). Este proceso será improcedente en casos de posesión prolongada por poderse adquirir el derecho a poseer por el transcurso de un año (arts 1968 Código civil y 121-22 Codi civil de Catalunya). Además el demandante debe probar la perturbación o el despojo de la posesión.
- Al de protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad (propiedad, usufructo, uso, habitación) del artículo 250.1.7º de la LEC. Si el derecho real no está inscrito el proceso no es viable.
Sin embargo, como digo, la mayoría de Audiencias optan por el concepto amplio e incluyen el proceso verbal de desahucio como medio de recuperación de la posesión de fincas urbanas en cualquier caso. También el Tribunal Supremo, cuya sentencia de 30 de junio de 2009 define el precario como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las que en el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución.
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No es oponible en el desahucio por precario la obligación de ofrecimiento de #alquiler social, pues la norma en que se basa se aplica a ejecuciones hipotecarias y desahucios por falta de pago #derecho
AP #Madrid, Sec. 12.ª, 27-3-2023
— Josep Térmens Viñas (@joseptermens) July 17, 2023
Legitimación de los copropietarios de un 50% de la #vivienda para interponer el desahucio por precario frente a un tercero que la ocupa por la sola voluntad de la copropietaria del otro 50%
T. Supremo, Sala Civil, 9-2-2023#derecho
— Josep Térmens Viñas (@joseptermens) March 8, 2023
