Una compraventa es válida desde que existe el acuerdo entre las partes y la entrega de la finca. No se requiere el otorgamiento de una escritura pública ante notario. Tampoco se exige su inscripción en el Registro de la Propiedad. Sólo que si no se inscribe el comprador carecerá de la protección registral frente a terceros.
Normalmente, la compraventa de una vivienda se financia con una hipoteca. En este caso el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad son imprescindibles porque la inscripción del préstamo hipotecario en el Registro tiene carácter constitutivo: hasta que no esté inscrita la hipoteca no hay préstamo hipotecario. Y no se puede inscribir una hipoteca de la cual es deudor Pepito si la vivienda que garantiza el préstamo no es de Pepito. Hay que inscribir la vivienda a nombre de Pepito, para lo cual se requiere una escritura pública de compraventa.
La legalidad de los contratos
El control último de la legalidad de un contrato corresponde al juez, único competente para declarar la nulidad de una cláusula. Pero la ley impone a notarios y registradores de la propiedad una función de control de las cláusulas contractuales. Porque uno otorga las escrituras y el otro las registra.
En aquellos supuestos en que la parte compradora sea un particular también habrá un control de la legalidad del contrato según la ley de protección de los consumidores si la contraparte es una empresa dedicada a la venta de viviendas o bien a la concesión de préstamos hipotecarios. Pepito no es un consumidor si compra la empresa a un particular, pero lo será siempre en una hipoteca.
La base de la regulación en defensa de los consumidores y usuarios está en la Directiva de la Unión Europea 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (Una comunidad de propietarios no es un consumidor, aunque si la jurisprudencia o la legislación nacional le otorgan esa condición podrá invocar normas de protección de los consumidores según el TJUE, Sala Primera, sentencia de 2-4-2020.) En España las normas principales son la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación regula la prohibición de algunas cláusulas en los contratos de adhesión. Son contratos de adhesión aquellos en cuya redacción no ha intervenido el particular. Los préstamos hipotecarios suscritos entre particulares y entidades financieras, y los contratos de compraventa firmados entre particulares y promotoras u otros operadores inmobiliarios son contratos de adhesión. Hay un Registro de Condiciones Generales de la Contratación en el que se inscriben las condiciones generales y las sentencias firmes declarativas de la nulidad de cláusulas abusivas.
Las cláusulas abusivas
El artículo 80 LGDCU establece como requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción.
b) Accesibilidad y legibilidad, con prohibición expresa de la letra pequeña.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones.
Se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de la exigencia de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Un ejemplo. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014, fijó esta doctrina jurisprudencial: «La condición general de los contratos de préstamo concertados por los consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por el fiador), de un pagaré en garantía de aquel, en el que el importe por la que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base en la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria».
En todo caso, se consideran abusivas las cláusulas que:
a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario.
b) Limiten los derechos del consumidor y usuario.
c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato.
d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.
e) Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.
f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
El control del notario
El notario es el funcionario que otorga las escrituras públicas.
Según último párrafo del artículo 147 del Reglamento Notarial, «sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios«.
El notario debe velar porque el consentimiento del comprador sea libre e informado. Sin embargo, es un cometido difícil si lo ha de hacer sin merma de su imparcialidad. Las inmobiliarias y los bancos redactan los contratos que los notarios elevan a públicos. También eligen al notario. Si el elegido se pone de parte del consumidor buscarán otro.
Por otra parte, en demasiadas ocasiones y por razones de tiempo, no asesoran a quien lo necesita – que siempre es el consumidor – si no son requeridos para ello. El otorgamiento de la escritura no siempre garantiza que el consumidor haya sido informado y asesorado sobre lo que firma. En ocasiones ni tan siquiera se da lectura completa a la escritura antes de firmarla.
Para determinar la actuación del notario hay que distinguir entre:
- Cláusulas ilegales. Son las opuestas al ordenamiento jurídico. El notario debe exigir su supresión del contrato y denegar el otorgamiento de la escritura en caso contrario.
- Cláusulas oscuras. Conforme a la legislación protectora del consumidor no producen efecto. El notario debe explicarlas para que el consumidor las entienda. Sin embargo, no parece que deba denegar el otorgamiento una vez asegurado de que el consumidor la entiende.
- Cláusulas abusivas. No vinculan al consumidor por romper el equilibrio de la contratación en su perjuicio. El notario no puede declarar abusiva una cláusula, pero tiene la obligación de comunicar su existencia al consumidor y señalarle las posibilidades de actuación. Aunque el notario considere abusiva una cláusula no parece que pueda negarse al otorgamiento del documento si ambas partes insisten en la contratación. Esta obligado a denegar el otorgamiento de la escritura pública cuando la cláusula esté declarada como abusiva en sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales.
El control del registrador de la propiedad
El art. 258.2 de la Ley Hipotecaria establece que «El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación».
La denegación de la inscripción se circunscribe a que las cláusulas sean contrarias a norma imperativa, a una sentencia del Tribunal Supremo que siente doctrina jurisprudencial o a una sentencia firme inscrita.
La redacción de este apartado se hizo por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. El control del registrador es más limitado que en la norma anterior.
Con la redacción anterior, la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) de 1 de octubre de 2010 admitió que el registrador:
- Podía calificar como abusiva una cláusula cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme.
- Podía considerar abusiva una cláusula sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.
En Catalunya, según dispone el artículo 135 de la Ley 18/2007, del derecho a la vivienda,: «Los registradores no pueden inscribir en el Registro de la Propiedad escrituras que no hayan cumplido lo establecido en los artículos 132 a 134, relacionadas con los deberes y obligaciones que en ellos se establecen«.
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